公司引进新的投资人，以公司溢价方式增资在公司的实务中是较为常见的。投资人为预防投资风险在投资同时一般会签订对赌条款，而对赌条款中采用股权回购方式收回投资是最常见的，一般约定如目标公司未能达到某一特定的目标时，则目标公司或原股东应按照双方约定的价格向投资人回购其持有的股权。这里我们撇开由其他股东以股权转让方式回购股权不谈，仅针对由公司作为交易主体回购股权的法律问题。

　　一、 对赌协议约定的公司回购股权是否有效。

　　谈到公司回购股权的对赌协议必然绕不开海富、瀚霖等几个典型性案例，最高院在海富案中确立了“与目标公司对赌无效，与股东对赌有效”的裁判规则，在瀚霖案中确立了“目标公司为股东回购提供担保合法有效”的裁判规则。对于公司回购股权的效力问题，确实可能存在着因侵害公司及其债权人利益而无效的问题。对有限公司来说，《公司法》并无禁止有限公司回购股权的规定，且从《公司法》第71条有关股权转让的规定看，公司自身回购股权也不存在法律障碍。对于股份有限公司来说《公司法》第142条的规定，《公司法》原则上禁止股份有限公司回购本公司股份，但同时也规定了例外情形，即符合该类例外情形的，《公司法》允许股份有限公司回购本公司股份。可见，一概将公司回购行为认定为无效是不妥当。事实上，虽然“与股东对赌有效，与公司对赌无效”的裁判规则是最高院确定的，但是，最高院的这一认识也存在发展变化的情形。

　　江苏省高院在华工一案中就并未遵循最高院上述原则，在该案中江苏省高院认定公司回购对赌协议条款有效。江苏高院认定案涉对赌协议条款有效的论证在于两个方面，其一案涉对赌条款是当事人意思自治的结果，目标公司及全部股东对股权回购应当履行的法律程序及法律后果是清楚的。其二江苏高院认为有限责任公司回购本公司股份不当然违反我国《公司法》的强制性规定、有限责任公司在履行法定程序后回购本公司股份不会损害公司股东及债权人利益，也不会构成对公司资本维持原则的违反。

　　因此关于对赌协议约定的公司回购股权是否有效的问题笔者认为还需要个案分析综合考量，不能一概而论直接认为协议无效。

　　二、 公司回购股权的操作路径。

　　虽然有司法案例已经认可公司回购股权，但在现有工商登记实务办理中，公司收购股东股权仅可通过公司定向减资的路径进行变更登记，无法实现股东直接退出所引起的股东股权注销登记。

　　《公司法司法解释二》第五条规定：

　　人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。

　　《公司法司法解释五》第五条规定：

　　人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：(一)公司回购部分股东股份;(四)公司减资;

　　由此可以看出公司与退出股东协议以定向减资的方式退出股东身份的，人民法院认可其效力，是具有法律可行性。

　　《公司注册资本登记管理规定》第十二条规定：

　　有限责任公司依据《公司法》第七十四条的规定收购其股东的股权的，应当依法申请减少注册资本的变更登记。据此，目前工商登记方面，只接受公司按照《公司法》第74条规定收购股东股权引起的减资变更登记，除此之外的其他类型公司收购股东股权(含协议收购)所产生的减资，将不能在工商登记机关获得减资变更登记。

　　三、公司回购股权减资时资本公积如何处理。

　　投资人在进行投资时通常采用增资方式，在增资时为了维持公司原有股权结构常常会在“增资协议”中约定溢价部分计入资本公积。投资人在通过公司回购股权的方式撤出投资时记入资本公积的部分是否可以直接返还给投资人，在实务操作中存在争议。

　　公司法项下规定有限责任公司必须要有注册资本,而在注册资本之外,还存在着不同种类的公积金。在讨论计入资本公积金有关减资路径前,首先一个问题是为何可以将增资溢价部分计入公司资本公积而不是别的公积金项下。资本公积金的法律出处源于公司法第167条的规定,即“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入,应当列为公司资本公积金”。虽然该条规定的是股份有限公司,但实务中,有限责任公司同样是适用的。也就是说资本公积金的来源是公司资本,而资本的来源公司法规定的比较原则,即股票溢价款和国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入。那么计入资本公积的出资能直接进行减资吗。根据公司法第177条以及其他相关规定,公司法项下的减资全称为减少注册资本,即是针对公司注册资本的减资规定。对于计入资本公积的出资能否直接进行减资,公司法并未明确，但是在司法实务中,最高人民法院在一起再审案件中对于这个问题是有回答的。最高人民法院在关于浙江新湖集团股份有限公司与浙江玻璃股份有限公司、董利华、冯彩珍及一审第三人青海碱业有限公司公司增资纠纷申请再审民事裁定书【再审案号为:(2013)民申字第326号,原审案号为:(2009)浙商初字第1号、(2010)民二终字第101号、(2011)浙商终字第36号】阐述,计入资本公积金的出资已经成为公司资产,依据公法资本维持原则,股东不得请求返还。因此,不同于注册资本,在法律法规没有明确规定的情况下,计入资本公积的出资是不能直接进行减资的。

　　那么是否意味着只要计入资本公积就无法减出了。根据公司法第168条“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本”。也就是说公积金包括盈余公积金和资本公积金都是可以转增注册资本,而转增注册资本后历经公司法法定程序,是可以进行减资的。因此计入资本公积的出资要进行减资,需通过转增公司注册资本的路径实现。实务当中,用资本公积转增注册资本的情况也是可行的。按以上路径实务中还有一个值得关注的问题,考虑到资本公积毕竟是公司资本,因此在资本公积转增公司注册资本时是否必须按股东持股比例分别转增给各个股东,还是可以转增给某一位股东。同样,法律法规对于此问题也是保持缄默的。因为不同工商管理部门基于各自辖区内管理的不同需要可能存在不同的操作口径,因此实务中建议还是需结合公司所在地的工商管理部门的要求操作。

　　原创 余明月(文章来源于网络，仅用于学习、交流与传播，如有侵权，请与管理员联系)