法律顾问常识

专注企业法律风险防范,保障企业合法规范运营

广州企业法律顾问:“网红带货”背后的法律风险分析

来源:互联网 作者:徐滔 时间:2020-05-21

  近年来,各大直播或者社交平台的网红呈现出爆发式增长,不仅有李佳琦、李子柒等网红,还涌现出许多“县长直播带货”“网红法官直播带货拍卖豪车”等等,甚至今年有些跨界名人也转行做直播带货。例如2020年4月1日,先前从事手机行业的罗永浩跨界从事“直播带货”业务,在某直播平台直播两个多小时,在线观看人数超过4800万人次,销售额超过1.1亿元。既然“网红带货”已经成为这个时代的商业形态,那么“网红带货”的商业形态背后会面临哪些法律风险?

  一、“网红带货”的背景

  2019年最为火热的一种商业模式,当属“网红带货”。“网红带货”是随着互联网的发展和直播、短视频等兴起,而发展起来的新型的商业模式。“网红带货”形式上表现为具有一定网络知名度的网红利用自身形象展示、推广特定产品并通过网络平台公开发布,获得用户的关注,进而引导粉丝购买产品,以实现提高产品销量的目的。“网红带货”实际上是一种网红经济,利用粉丝对网红的喜爱或者其他因素转化成购买力,将流量实现变现。

  “网红带货”的模式,也有人理解为直播+电商的模式。二者表达的内容表面上有所区别,但都表达着“直播带货”含义。在“网红带货”的热潮之下,许多公司也自行雇员开展直播+电商销售商品。例如有的服装销售公司要求其导购员通过直播的方式宣传并带货,也有一些餐饮店要求其厨师进行直播带动门店餐饮的销售,也有公司的要求公司全体管理层进行直播,带动公司产品销售。而对于公司要求导购员直播、餐饮店要求厨师直播、公司要求全体高管等进行直播的,更多的属于履行职务行为,他们与“网红带货”的运行模式上有一定的区别。总体而言,“网红带货”作为一种经典商业模式,更能表达这种新型的商业形态。

  当前“网红带货”正在野蛮生长中,一面是“网红经济”的火爆,进一步激发人们的消费欲望,带动了电商平台商品的销售;一面却是“网红带货”频现“翻车”,消费欺诈屡禁不止,并且产品质量和售后等问题逐渐显现出来,伴随而来的便是法律方面的监管。厘清“网红带货”背后法律风险,对于“网红带货”模式下各主体预防法律风险具有重要意义。

  二、“网红带货”的模式

  “网红带货”的模式下,主要包括直播带货和短视频带货。

  (1)直播带货

  “直播带货”是主播红通过直播平台向粉丝或者观众推销自己生产、销售的商品或者受第三方委托推销商品或服务,粉丝或者观众因对主播的喜爱或者信任等因素,而购买推销的商品,网红主播进一步将粉丝流量等变现为购买力。

  (2)短视频带货

  “短视频带货”是网红通过创意短视频进行软广告植入,短视频的内容往往会设定成日常生活中的场景,主人公根据情节引入产品售卖链接。短视频带货与直播带货模式上基本相同。仅此不同的是,短视频网红吸粉和带货的具体方式与直播带货不同。

  虽然“直播带货”更为直接和明显公开推销商品和带货,但无论是短视频带货还是直播带货,所面临的法律问题基本相同。因此,有必要一并探讨短视频带货和直播带货的法律问题。

  三、“网红带货”运行模式

  在探讨“网红带货”背后的法律问题时,首先需要了解“网红带货”的运行模式,了解网红带货背后的交易架构。“网红带货”的运行模式呈现出如下特点:涉及主体较多;背后运行架构较为复杂等特点。

  (一)“网红带货”背后涉及多方主体

  1、网红或者网络主播。“网红带货”中,网红可以说起到非常重要的位置,不仅是带货商品的代言人或者是经营者,也是“带货”内容的输出者或者发布者(广告经营者或者发布者)。

  2、社交平台或者直播平台。社交平台或者直播平台可谓“网红带货”的中间枢纽。网红通过直播平台或者社交平台发布短视频、在线直播、图片等带货广告、内容,粉丝、用户通过直播平台或者社交平台了解带货广告或者内容。

  3、MCN机构。MCN机构是联合若干垂直领域具有影响力的互联网专业内容生产者(PGC),利用自身资源为其提供内容生产管理、内容运营、粉丝管理、商业变现等专业化服务和管理的机构。具体而言,MCN机构作为网红的签约机构,通过签约、培训、包装、推广等孵化网红或者主播,也为网红提或者主播供内容生产管理、内容运营、粉丝管理、商业变现等服务。

  4、电商平台。电商平台作为“网红带货”背后的商业变现的平台。网红或者主播,通过社交平台或者直播平台,发布短视频、在线直播等内容,用户或者消费者观看短视频或者网络直播,在网红的推荐、引导之下,消费者在电商平台上购买产品或者服务。

  5、用户或者消费者。用户通过浏览社交平台或者直播平台,获取和观看网红或者主播的短视频、在线直播、图片等内容,形成长期了解或者关注网红或者主播。因对网红或者主播的喜爱,在网红或者主播强力推荐下,引起对商品的购买欲望,消费者通过电商平台购买商品。

  6、商品生产者。“网红带货”的商业形态,最为重要的是将商品卖出。而商品的生产者通过和网红或者MCN机构合作,通过网红代言商品或者销售商品等,将商品通过电商平台或者线下门店销售给消费者。

  (二)“网红带货”背后的运行架构部分梳理

  1、社交平台或者直播平台自建电商平台。当前社交平台或者直播平台通过和电商平台合作,将社交平台或者直播平台的流量通过电商平台变现。在网红发布短视频或者在线直播时,会发送电商平台的商品链接,用户可以通过链接在电商平台购物。不过,一些社交平台或者直播平台自建电商平台,网红可以通过平台内的小店将平台内的流量变现,例如抖音小店、快手小店等。此时,社交平台或者直播平台还兼有电商平台的功能,应当承担电商平台之法律风险。

  2、MCN机构和电商平台。MCN机构和电商平台合作,在电商平台内开设店铺。MCN机构可以通过委托商品生产者生产产品,贴上网红标签和商标等,在电商平台的店铺内销售。MCN机构便应当承担商品的销售者责任。

  3、网红带货过程中的其他方面,可见前述运行架构图。

  四、“网红带货”主体法律风险提示

  所有的法律风险都是相对于“人”而言,否则就缺少主体的意义,也谈不上风险。“网红带货”背后法律关系复杂,从行为或者关系角度进行分析其风险较为凌乱,因此本文从各主体角度对其进行法律风险分析。

  (一)网红主播的法律风险

  1、“网红”的法律风险

  网红的法律风险是成为一个网红所必然面临的法律风险,包括版权、广告等方面的风险。例如某网红通过制作录制带货短视频,发布在微博平台上,由粉丝的观看。在录制短视频时会使用音乐、图片等素材。在短视频中插入的音乐的,应当取得原著作权人的同意并支付费用(一般应当获得中国音乐著作权协会的授权)。在短视频中使用他人的图片的,应当取得图片的著作权人的同意并支付费用。

  2、网红的“带货”风险

  “网红带货”模式下,除了网红面临其自有风险外,“网红”还会面临“带货”方面的特有风险。

  (1)网红作为广告的经营者和发布者的法律风险

  “网红带货”的模式下,由网红或者主播发布“带货”短视频或者在线直播等,本质上属于商业广告。网红作为商业广告的发布者或者经营者,应当承担经营者或者发布者的责任。例如网红在直播带货过程中引用的数据失真,存在虚假宣传。或者在宣传某款产品时,存在违反广告法最高级的规定。根据《广告法》第五十五条第一款规定,违反本法规定,发布虚假广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

  (2)网红作为广告代言人的法律风险

  商品的生产者与MCN机构合作,由MCN机构旗下的网红,通过直播或者短视频的方式,推销商品,由商品生产者向MCN机构支付费用或者按照所销售商品予以抽成。商品生产者在对外宣传时,可以使用网红的肖像照片作为推广。此种情况下,网红作为推广商品的代言人。根据《广告法》的规定,广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。例如本人经常关注的网红华农兄弟,其发布的多个短视频的内容推销赣南脐橙,华农兄弟通过发短视频、图片等形式宣传赣南脐橙,同时在淘宝店“华农一科”销售的赣南脐橙外包装印有华农兄弟的肖像,华农兄弟作为赣南脐橙的广告代言人。

  网红在“带货”过程中,作为广告代言人面临下列民事责任风险:(1)发布关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。(2)发布前述第(1)项中以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。

  网红在“带货”过程中,作为广告代言人面临下列行政责任风险:广告代言人有下列情形之一的,由市场监督管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款:(1)在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的;(2)在保健食品广告中作推荐、证明的;(3)为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的;(4)明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。

  (3)网红销售其代言的商品的法律风险

  直播带货时推荐的商品来源于其自营的网店的,网红不仅需要规避作为广告代言人和广告经营者以及发布者的法律风险,同时也面临着商品销售者的法律风险。例如根据《产品质量法》第四十二条第一款规定:“由于销售者的过错使产品存在缺陷,造成人身、他人财产损害的,销售者应当承担赔偿责任”。第四十二条第二款:“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担赔偿责任。”第四十三条规定:“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任,产品的生产者赔偿的,产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”网红作为产品的销售者,应当按照《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》等法律,承担销售者的责任。

  (4)网红作为商品生产者的法律风险

  网红通过短视频、直播、发布图片等带货,所带商品来源于其自行生产。网红作为产品的生产者者,不仅应当遵守《广告法》中广告的经营者、发布者、代言人等义务,还应当按照《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》等法律,承担生产者的责任。此时,网红面临的法律风险更大。

  (二)社交平台或者直播平台的法律风险

  1、主要面临行政监管的法律风险

  (1)资质风险。应当取得《ICP许可证》《网络文化经营许可证》《信息网络传播视听节目许可证》等资质证书。

  (2)接入视听节目的行政风险

  《互联网视听节目服务管理规定》第十六条规定,互联网视听节目服务单位提供的、网络运营单位接入的视听节目应当符合法律、行政法规、部门规章的规定。已播出的视听节目应至少完整保留60日。视听节目不得含有以下内容:

  (一)反对宪法确定的基本原则的;

  (二)危害国家统一、主权和领土完整的;

  (三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;

  (四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;

  (五)宣扬邪教、迷信的;

  (六)扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;

  (七)诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的;

  (八)侮辱或者诽谤他人,侵害公民个人隐私等他人合法权益的;

  (九)危害社会公德,损害民族优秀文化传统的;

  (十)有关法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容。

  2、侵犯知识产权的风险

  许多直播平台或在平台内部嵌入音乐菜单,用户或者网红主播在上传短视频时,可以直接点击嵌入视频,或者直播时可以直接播放音乐。主播界面也可以选择有音乐作为背景音乐。因此,直播平台通常面临着著作权法律风险。如果网红主播在直播间直接演唱歌曲进行表演的,涉及著作权人对音乐作品的表演权。如果用户或者网红可以通过使用平台内的音乐嵌入视频中或者在直播中播放的,涉及音乐著作权人的表演权(机械表演),需要取得著作权人的许可。

  不仅如此,对于虎牙、企鹅电竞等游戏直播平台,网红或者主播通过游戏直播平台直播游戏时,直播平台应当取得游戏开发者的同意,否则可能面临游戏版权风险。

  3、其他侵权风险

  例如《侵权责任法》第三十六条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任”;“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”;“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”。

  (三)电商平台的法律风险

  在“网红带货”的模式下,电子商务平台应当严格遵守执行《中华人民共和国电子商务法》的规定,若违反《电子商务法》的规定可能面临行政、民事、刑事法律风险。电子商务平台面临的法律风险有很多,本文仅就“网红带货”电子商务平台可能对消费者承担责任予以举例。

  例如《电子商务法》第三十八条规定,电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。

  例如《消费者权益保护法》第四十四条规定,消费者通过第三方平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向第三方平台提供者要求赔偿。第三方平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。

  (四)MCN机构的法律风险

  MCN机构作为独立运营的机构,所面临的法律风险很多。在“网红带货”过程中,对于以下两种风险有必要予以提示。

  1、自行设计广告内容、通过直播形式对外发布,可能构成广告经营者和或广告发布者

  根据《广告法》第二条,“广告经营者”指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织;“广告发布者”指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。在品牌方委托“主播带货”的模式下,品牌方为广告主,MCN机构对直播活动设计、制作相关道具以及话术,可能被认定为广告经营者;同时,MCN机构接受品牌方委托,由网红通过直播活动向消费者推销商品或服务,亦很可能被认定为广告发布行为。

  2、作为商品的销售者,应当按照《产品质量法》《食品安全法》等法律承担销售者责任

  例如:李子柒作为杭州微念科技有限公司旗下的网红,通过发布美食类短视频,并将短视频中的美食生产工艺以及品牌授权某些食品生产企业生产、制作成预包装食品,然后通过微念公司在淘宝网的李子柒旗舰店销售。微念公司作为食品的销售者,应当承担销售者责任,包括商品售后、质量保证等责任。

        来源:徐滔 光那企业法律服务 4月4日