我们精通企业法律事务，特别是公司法律风险防范、投资并购、房地产、刑事法律事务以及各类商事合同纠纷的诉讼与仲裁法律服务!

　　基本案情

　　A公司将某工程发包给具有一级施工资质的B公司，并签订了《建设工程施工合同》，工程暂估价款为1亿，B公司承包后，又与具有三级施工资质的C公司签订了转包协议，将该工程全部转包给C公司，工程暂估价款为8000万。

　　C公司完成部分工程的施工后被A公司通知停工，已经建设的部分工程均验收合格。A公司将B公司和C公司作为共同被告诉至法院，要求：

　　(1)解除A公司与B公司签订的施工合同;

　　(2)确认B公司与C公司转包合同无效;

　　(3)B公司赔偿A公司违约责任、各项损失合计7500万，C公司与B公司承担连带赔偿责任，并返还A公司已经支付的工程款项。

　　案件分析

　　本案争议的焦点为　A公司与B公司签订的合同、B公司与C公司签订的合同是否有效以及已经施工的工程借款结算问题。

　　对于第一个问题：A公司与B公司签订的建设工程施工合同意思表示真实，不违反法律法规强制性规定，合同有效。但根据《合同法》第272条、《建筑法》第28条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人，构成非法转包，发包人可以据此要求解除与承包人之间签订的建设工程合同。

　　对于第二个问题：B公司将工程全部转包给C公司违反了《建筑法》第28条和《合同法》第272条第二款的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，B与C之间的合同为无效合同。但是，鉴于A公司提起的诉讼为建设工程合同之诉，而C公司并非A公司与B公司之间合同的当事人，C公司也未在本案中提出任何的诉讼请求，因此不宜直接认定B公司与C公司签订的合同无效。也不能基于合同关系要求第三人承担违约责任。

　　对于第三个问题：在以往一些司法实践中，有人认为无效的转包合同不应影响双方签订的建设工程合同的效力，因此双方仍应按照合同的约定进行工程款结算。但是，这种处理等于变相认可了承包人随意转包工程、破坏建筑市场秩序的行为，似有不妥。考虑到承包人非法转包工程违反了法律的强制性规定，且其事实上在合同签订后并没有任何实际的履约行为，其行为是违法行为同时也是违约行为，承包人要求发包人按合同约定计算工程价款缺乏事实和法律依据。承包人有权要求发包人支付其所支出的成本，而对于合同约定的工程价款中包含的管理费和利润等则属于非法利益，可以根据《建设工程施工合同司法解释》第4条的规定予以收缴。实践中，裁判机构也有根据案件的具体情况作出不同的处理，按照项目的实际施工人C公司的资质等级计算工程款，而不按照B公司的资质等级计算工程款，但其裁判宗旨仍应符合“任何人不得从其违法行为中获利”的一般原则。而A公司未能提交其遭受的经济损失的证据，因此A公司所提出的其遭受的损失由B公司承担无事实和法律依据。C公司不是合同的当事人，与B公司承担连带责任亦无法律依据。

　　审理结果：法院判令解除A公司与B公司之间的《建设工程施工合同》。同时，B公司返还A公司部分的工程款，并承担相应的违约责任。

　　启示与思考

　　在纷繁复杂的建设工程领域，转包工程现象屡见不鲜，有将全部建设工程转给他人完成的，也有将全部工程肢解后以分包的名义分别转给他人承包。然而，转包行为会扰乱建筑业市场的正常运转，同时也为建设工程的质量埋下隐忧。

原创 邵东  2018-11-28文章内容为作者观点，仅供交流学习，无意于侵犯任何人权利，如有不妥，请及时与我们联系我们将予以删除。